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NTF et droit de la propriété intellectuelle, de Rammstein à Karl Lagerfeld

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La propriété intelectuelle dans les NTF

Vous avez peut-être entendu le mot “blockchain” au cours des dernières années. La technologie blockchain s’est imposée comme un système d’archivage innovant, servant notamment de base à la crypto-monnaie Bitcoin. L’aspect le plus unique de la blockchain est sa nature décentralisée : elle n’est pas contrôlée par une seule personne ou organisation. Elle est transparente dans le sens où les grands livres sont visibles par tous (si vous savez où regarder). La technologie blockchain est applicable à une grande variété d’applications et ne se limite pas aux crypto-monnaies. Les jetons non fongibles (NFT) sont l’exemple le plus récent et le plus médiatisé de l’applicabilité étendue de cette technologie naissante. Les NFT sont censés être immuables une fois “frappés” (terme utilisé dans le domaine des jetons non fongibles pour “fabriqués”), car les informations placées sur la blockchain sont permanentes et irrévocables.

Les NFT sont en train de balayer le globe, les entreprises de souvenirs sportifs et les maisons de vente aux enchères d’art les utilisant pour maximiser la valeur des actifs numériques. Au premier trimestre 2021, les ventes de NFT ont atteint 2 milliards de dollars, avec environ deux fois plus d’acheteurs que de vendeurs. Par exemple, les musiciens, les artistes et les éditeurs ont bénéficié des NFT afin de commercialiser leurs œuvres et de protéger leurs droits de propriété intellectuelle. Dans le présent document, nous examinons les implications des NFT et des avancées connexes en matière de droit de la propriété intellectuelle.    

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NFTs are a global sensation.

Il y a trois semaines, la marque Karl Lagerfeld a lancé les premiers “jetons non fongibles” (NFT). Pour commencer, une figurine NFT noire et blanche, que le site Internet The Dematerialized a vendue dans une édition de 777 pièces au prix de 77 euros chacune. Une deuxième figurine NFT métallique étincelante de Lagerfeld, limitée à 77 pièces, a été vendue 177 euros pièce.

La version la plus chère s’est vendue en 33,77 secondes ; la version la moins chère a mis 49,09 minutes à se vendre, a révélé Marjorie Hernandez, cofondatrice de The Dematerialized, lors de sa présentation. Le site Web où les NFT ont été vendus a reçu du trafic du monde entier. Seize pour cent viennent des États-Unis, 39 % d’Europe et 45 % d’autres pays.

Comment les NFT peuvent-ils être utilisés dans le monde de l’art ? L’art numérique est lié à un jeton non fongible (NFT), qui est produit en ligne et ensuite échangé sur une variété d’échanges. Les NFT ont eu deux conséquences importantes. Tout d’abord, ils ont donné un air d'”authenticité” à l’art numérique. Ensuite, ils ont créé une plateforme en ligne potentiellement précieuse pour les artistes numériques, qui peuvent ainsi partager leurs œuvres dans un nouveau genre d’art performatif. Parce que les NFT sont des jetons uniques, ils confèrent un air d’authenticité à l’art numérique à l’ère du copier-coller. Ce sentiment d'”authenticité” est codé par les NFT.

Selon une enquête de Deloitte sur les tendances des médias numériques, 87 % des consommateurs de la génération Z déclarent jouer à des jeux vidéo sur leur téléphone portable, leur console de jeu ou leur PC toutes les semaines. En outre, on s’attend à ce que cette génération préfère jouer à des jeux vidéo plutôt que de regarder des émissions de divertissement vidéo dans une proportion de plus de deux. Le flou qui en résulte entre l’identité physique des jeunes consommateurs et leurs avatars virtuels est idéal pour la “tokenisation” – une unité de données stockée sur un registre numérique, ou blockchain, qui permet le commerce et la propriété d’objets de collection de luxe à l’offre limitée, que ce soit en conjonction avec un achat physique ou exclusivement en ligne. La collaboration entre la marque de baskets numériques RTFKT Studios et l’artiste FEWOCiOUS a abouti à une vente de 3,1 millions USD sur la place de marché de jetons non fongibles (NFT) Nifty Gateway en moins de sept minutes. Chaque sneaker numérique est associée à un équivalent physique – la possibilité pour les spécialistes du marketing d’optimiser leurs chaînes d’approvisionnement en vendant une version numérique d’un produit convoité pendant que le consommateur attend la version physique est révolutionnaire.      

La Multiplicité des NTFS

Less NFT de Lagerfeld ne sont que le dernier exemple en date d’une nouvelle adaptation technologique qui a actuellement la cote, notamment auprès des marques de haute couture : Burberry, Balenciaga, Gucci et Louis Vuitton expérimentent tous dans ce nouveau domaine. La mode numérique crée un tout nouveau champ d’action pour les entreprises de mode. Elles peuvent vendre leur mode non seulement dans le monde physique, mais aussi par le biais de NFT – notamment dans le monde des jeux. Les vêtements jouent également un rôle croissant dans ce domaine. Les joueurs peuvent créer des avatars personnels, faire du shopping, assister à des défilés de mode, interagir les uns avec les autres, et même posséder des terrains et des biens immobiliers dans Metaverses. Les possibilités sont pratiquement illimitées. Contrairement à la majorité des plateformes de médias sociaux actuelles, un métavers est un espace virtuel collectif généralement décentralisé et souvent construit sur des chaînes de blocs, par exemple pour protéger son propre argent.

Les NFT peuvent être de simples fichiers JPEG. Ces jetons non fongibles s’apparentent à des certificats numériques de validité qui sont souvent sécurisés par la technologie blockchain et donc impénétrables à la falsification. Les NFTs trouvent leur origine dans les industries des arts et des jeux. En mars dernier seulement, Christie’s a vendu une photographie de l’artiste Beeple pour 69 millions d’euros, ce qui en fait le fichier JPEG le plus cher au monde à ce jour.

Les NFT sont une technique de tokenisation d’un actif, un token représentant une unité numérique de valeur sur une blockchain. Ces jetons peuvent être utilisés pour représenter une gamme d’éléments et sont soumis à une variété de règles. La nature d’un jeton est déterminée par la norme (un ensemble de règles convenues par les développeurs) à laquelle il est soumis. La norme ERC-20 est fréquemment utilisée pour les jetons fongibles (non uniques et donc divisibles) sur la blockchain Ethereum, tandis que la norme ERC-721 est fréquemment utilisée pour les jetons non fongibles (uniques).        

Quelles conséquences d’un point de vue juridique?

En raison de la non-fongibilité des NFT, un nouveau mécanisme de distribution pour la monétisation de la propriété intellectuelle est apparu. Compte tenu de certaines des caractéristiques uniques des NFT, les stratégies de protection de la propriété intellectuelle et de concession de licences des propriétaires de propriété intellectuelle doivent être repensées. À mesure que les NFT gagnent en popularité, les entreprises et les créateurs devraient intégrer des protections de la propriété intellectuelle spécifiques aux NFT dans leurs plans de protection de la propriété intellectuelle. En raison des caractéristiques uniques des ENF, de nombreuses questions nouvelles se posent lors de la concession de licences, de la cession ou du transfert de droits de propriété intellectuelle. En outre, les créateurs de NFT doivent être conscients des risques potentiels de contrefaçon lorsqu’ils utilisent la propriété intellectuelle d’un tiers et doivent envisager de protéger leurs inventions originales par une protection de la propriété intellectuelle.

Cependant, l’utilité des NFT en termes de droits de propriété intellectuelle (PI) semble être beaucoup moins convaincante. Le problème est que la détention d’un NFT n’implique pas la propriété d’une œuvre originale. Un NFT est simplement un ticket numérique confirmant que vous possédez une version d’une œuvre du point de vue du droit d’auteur. L’impression qu’ont les acheteurs de leur propriété ne correspond pas toujours à la réalité juridique, et les entreprises impliquées dans ces transactions sont opaques.    

La perception qu’a l’acheteur de ce qu’il achète peut ne pas correspondre à la réalité juridique. Les NFT vendues doivent contenir exactement ce qu’elles veulent vendre, car une NFT ne peut pas être modifiée facilement une fois enregistrée sur une blockchain. Une NFT ne confère pas la propriété d’une œuvre. Il s’agit en réalité d’une note numérique qui vérifie que vous possédez une version de l’œuvre.

Il n’est pas surprenant que la propriété intellectuelle de tiers soit fréquemment mêlée aux NFT sans l’accord exprès ou le consentement du titulaire des droits. Les NFT peuvent inclure des contenus protégés par le droit d’auteur sans licence. Comme on pouvait s’y attendre, les titulaires de droits de propriété intellectuelle renforcent leur action contre l’utilisation illicite d’informations protégées par le droit d’auteur dans les ENT. Si les ENF ont un pouvoir financier énorme dans les secteurs du divertissement et des objets à collectionner, leur impact sur la propriété intellectuelle sous-jacente n’est pas clair. Ce qui est évident, c’est que les droits liés à l’acquisition de NFT (hormis le droit de propriété) sont restreints.

Les ENF semblent avoir des utilisations immédiates. Pour être plus précis, cette technologie à jetons pourrait être utilisée dans des secteurs tels que le filigrane, dans lequel les producteurs pourraient utiliser les NFT pour valider la validité des œuvres d’art numériques ou des cartes à collectionner. Quelle que soit l’application de la technologie NFT à l’avenir, une chose est sûre : les NFT ne doivent pas être confondus avec l’authentification intrinsèque des articles. C’est d’autant plus critique que les plaintes pour faux NFT continuent d’augmenter.

Il est essentiel de faire la distinction entre la propriété de la NFT et la propriété de la propriété intellectuelle sous-jacente lors de l’évaluation des implications des NFT en matière de propriété intellectuelle. Les droits accordés par un vendeur de NFT sont subordonnés aux droits transférés par le biais d’une licence ou d’une cession, qui diffèrent pour chaque NFT. Vous pouvez être propriétaire d’un clip vidéo ou d’une photo spécifique d’un slam de LeBron James sous forme de NFT, mais la NBA détient les droits sous-jacents. Dans le cadre du droit d’auteur, la propriété des droits sous-jacents ne sera transférée que si le créateur de l’œuvre originale consent expressément au transfert. En général, la possession d’une NFT ne confère pas automatiquement la propriété du contenu sous-jacent ou des droits de propriété intellectuelle associés. Par conséquent, il peut être interdit au propriétaire d’une NFT de reproduire, distribuer des copies, exécuter, afficher ou créer des œuvres dérivées de l’œuvre originale. Au lieu de cela, le titulaire du droit d’auteur conserve des droits exclusifs.    

Certains s’inquiètent de savoir comment les ENT s’intégreront dans la législation actuelle sur le droit d’auteur. Par exemple, en ce qui concerne la musique, aucun artiste ne vendrait les droits sur la version originale de la musique. Ces droits sont conservés par l’artiste, même s’il vend une sorte de contenu sous licence aux consommateurs.

Cependant, les gens peuvent monnayer des NFT de travaux qu’ils n’ont pas créés. C’est là que réside, selon nous, le plus gros problème juridique. Par exemple, que se passe-t-il si quelqu’un frappe des ENF de musique fortement protégée, comme celle des Beatles ou d’Elvis, ou des ENF de personnages Disney établis de longue date ? On peut supposer que les procès pour violation du droit d’auteur seront nombreux et il semble que le marché ne soit pas encore préparé à l’éventualité que le créateur original d’une œuvre puisse invoquer une violation du droit d’auteur.

Par exemple, l’Ermitage, le plus grand et le plus important musée de Russie, a engagé une action en justice contre Till Lindemann de Rammstein pour la vente “non autorisée” d’un NFT portant son imagerie.

Last week, the German band’s frontman entered the world of non-fungible tokens (NFTs) by selling VIP style access to him along with special digital artwork. Fans were offered the chance to dine with the singer in Moscow, Russia as part of a €100,000 (£84,705) package. While he had been granted permission to film there for the clip, the museum says the musician breached the terms of their agreement by selling NFTs that include materials shot on its premises.

Une déclaration du musée d’État de l’Ermitage, publiée sur Facebook vendredi dernier (13 août), affirme qu’il a adressé à M. Lindemann un “avertissement de violation de licence” pour ce qui serait des “jetons illégaux”.      

Financial regulations still applying

S’il est facile de souligner les problèmes juridiques liés aux NFT et au droit d’auteur, la réalité est que ces jetons sont extrêmement populaires et sont potentiellement là pour rester. Le droit de la propriété intellectuelle et, en fait, les avocats devront y faire face et peut-être rapidement.

Si la majorité des juridictions n’ont pas de législation ou de réglementation particulière régissant les NFT, une foule de réglementations actuelles peuvent néanmoins s’appliquer. Cela reposera sur les facteurs suivants : les qualités et attributs du jeton ; les actions menées en lien avec le jeton ; et la portée territoriale du cadre réglementaire applicable.

Quelques exemples pertinents :

Par exemple, au Royaume-Uni, les Money Laundering Regulations 2017 définissent les crypto-actifs comme ” une représentation numérique cryptographiquement sécurisée de la valeur ou des droits contractuels qui utilise une forme de DLT et peut être transférée, stockée ou échangée par voie électronique “, et décrivent les activités qui déclenchent une obligation d’enregistrement lorsqu’elles sont effectuées en relation avec des crypto-actifs. Le fait d’échanger des NFT contre des espèces ou d’autres crypto-actifs, ou de faire en sorte que d’autres le fassent, déclencherait une obligation d’enregistrement. Si un NFT ne répond pas à la définition d’un crypto-actif, par exemple parce qu’il ne reflète pas une valeur ou des droits contractuels, le régime ne s’applique pas.    

La Suisse offre une structure juridique favorable et attractive pour les cryptoactifs, nonobstant l’absence d’un cadre juridique dédié. Le cadre réglementaire permettant l’émission et le commerce des crypto-monnaies est en place depuis quelques années.  La Suisse a désormais renforcé son cadre réglementaire pour les jetons représentant des droits, tels que les jetons d’actifs et les jetons d’utilité représentant des créances à l’encontre de l’émetteur ou d’un tiers, suite à l’adoption de la loi fédérale sur l’adaptation du droit fédéral à l’évolution de la technologie du registre distribué (la loi DLT), qui a apporté de nombreuses modifications au droit suisse pour tenir compte du potentiel offert par la technologie du registre distribué (DLT). Certaines dispositions de la loi sont entrées en vigueur en février, tandis que le reste des nouvelles dispositions entreront en vigueur en août 2021. La loi DLT, en particulier, a établi les droits DLT comme une nouvelle catégorie d’actifs en tant qu’alternative numérique aux titres certifiés. Les droits DLT doivent être transférables exclusivement via la blockchain. En outre, la législation suisse a mis en place une nouvelle catégorie de licence pour les plateformes de négociation qui permettent la négociation de droits DLT. En outre, des droits de ségrégation supplémentaires ont été introduits pour les cryptoactifs gardés en dépôt par un tiers (par exemple, un fournisseur de portefeuille) en cas d’insolvabilité du tiers.

Pourtant, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a fréquemment déclaré qu’elle ne ferait aucune distinction entre les différentes technologies utilisées pour la même activité ; en d’autres termes, elle appliquera le concept “même activité, mêmes règles” à toute nouvelle technologie. Bien entendu, cela ne correspond pas vraiment à la problématique spécifique du GTN.

Ce manque de certitude quant aux droits de propriété intellectuelle des acheteurs n’a pas dissuadé les utilisateurs d’investir des millions dans les NTF de terrains virtuels, certains spéculant qu’il pourrait s’agir de l’avant-garde d’une bulle immobilière virtuelle à court terme. Dapper Labs Inc, l’entreprise canadienne qui a été la première à utiliser les NFT dans CryptoKitties, a fait le maximum pour résoudre ces problèmes de propriété intellectuelle en élaborant une licence NFT. Outre les difficultés évidentes de rédaction, cela permet aux clients de comprendre qu’ils n’achètent pas le droit d’auteur mais plutôt une forme de contenu sous licence.    

Les NTF sont-ils de nouvelles formes de propriété intellectuelle ?

Sans aucun doute non.  Les NFT ne changeront pas , et n’ont rien changé quant au droit de la propriété intellectuelle.

Si nous avons pu nous empresser de souligner les défauts juridiques des ENT, nous ne pouvons pas négliger leur nouveauté culturelle et technologique.  Il peut y avoir des avantages importants pour les artistes qui cherchent à maximiser les revenus générés par l’utilisation de leur travail. Comme indiqué précédemment, les artistes ont la possibilité de frapper leur NFT en fonction d’une variété de critères divers. Par conséquent, si vous souhaitez être rémunéré à chaque fois que les droits de votre œuvre sont utilisés, vous choisirez un jeton qui établit de telles restrictions (il se trouve que la norme ERC-1190 le fait). Et, comme l’a prophétisé Valéry, l’innovation a le potentiel de modifier notre conception de ce qui constitue l’art et, par conséquent, de ce qui mérite la protection du droit d’auteur et de ce qui ne la mérite pas.

Il reste à voir si les ENT sont à la hauteur du buzz qui les entoure. Que l’avenir soit un monde avec un marché de l’art NFT florissant ou un monde où des collectionneurs d’art cryptographique mécontents intentent des procès pour violation de la protection des consommateurs (ou les deux ! ), il y aura certainement des défis juridiques intrigants à l’horizon.

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